La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su actual integración, es una de las más independientes desde que comenzó a funcionar, el 15 de enero de 1863. En efecto, es la primera vez en la historia que sus miembros han sido designados, de modo equilibrado, por tres presidentes distintos; el juez Maqueda fue propuesto por el presidente Duhalde; el juez Lorenzetti, por el presidente Kirchner, y los jueces Rosatti y Rosenkrantz, por el presidente Macri.

Esta independencia de la Corte Suprema es un bien público producto de tiempos turbulentos. Tales tiempos incluyeron ocho modificaciones masivas de su integración, en 1947, 1955, 1960, 1966, 1973, 1976, 1983 y 1990, que, a su vez, originaron cambios masivos de precedentes. Dichos cambios de precedentes, muchos de ellos implícitos, conmovieron la estabilidad del sistema jurídico de la Argentina. (La Corte Suprema de Brasil solo sufrió un cambio masivo de jueces desde 1947, ocurrido en 1967).

Ahora existe la gran oportunidad de una nueva mejora institucional en lo más alto del sistema: que el gobierno federal ofrezca su mejor esfuerzo para crear un ecosistema en el Alto Tribunal que lo induzca a producir jurisprudencia federal con mayorías claras y estables.

El contexto de la Argentina es desafiante. Incluye el impacto de la cuarta revolución industrial en su estructura económica y social en un marco de alto índice de pobreza. Este contexto idealmente requiere una Corte Suprema cuyos jueces, con diversidad de género, puedan dialogar fructíferamente entre sí.

El presidente Milei ha propuesto al Senado de la Nación a los doctores García-Mansilla y Lijo como jueces de la Corte. Es posible que el Senado acepte el pliego de Lijo y rechace el de García-Mansilla. Esta decisión asimétrica del Senado implicaría el riesgo cierto de fractura de la Corte Suprema. Efectivamente, es posible que la designación del juez Lijo origine dos bloques antagónicos: los jueces Lijo y Lorenzetti, por un lado, y los jueces Rosatti y Rosenkrantz, por el otro.

Esta fractura es posible por, al menos, dos razones. Por un lado, existe un patrón de comportamiento del juez Lorenzetti y sus tres colegas de disentir sistemáticamente en decisiones 3 a 1. Dos ejemplos representativos de esta fractura son los siguientes. Primero, el precedente Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, de 2021, en el que se estableció la composición del Consejo de la Magistratura. Segundo, el precedente Pino, también de 2021, que definió los requisitos de validez constitucional de los decretos de necesidad y urgencia.

El patrón de decisiones 3 a 1 se extiende a casos de superintendencia, tal como la creación de una secretaria del Alto Tribunal en 2024. Por otro lado, la prensa consistentemente asevera que el juez Lorenzetti propuso al presidente de la Nación la designación del juez Lijo sin acuerdo de sus tres colegas del Alto Tribunal. Ello nunca ha sido rebatido.

Esta fractura de la Corte Suprema tendría un efecto devastador en su capacidad de producir un bien público crucial para nuestro sistema jurídico: precedentes con mayorías claras y estables que establezcan las reglas de juego centrales de la república. Con el inminente retiro del juez Maqueda por jubilación, es posible que en los casos más complejos haya un empate crónico entre los cuatro jueces, en decisiones 2 a 2.

Este empate, a su vez, obligaría a la Corte Suprema a designar un quinto juez por sorteo en cada caso. Esta dinámica pondría en jaque nuevamente la estabilidad jurídica de la Argentina. Por ejemplo, implicaría crear un sistema que induciría a la Corte a producir jurisprudencia volátil. Ello es así pues el quinto juez sería distinto en cada disputa.

Esta fractura de la Corte Suprema puede ser prolongada en el tiempo. Podría extenderse más de una década, pues los cuatro jueces que integrarían la nueva composición de la Corte Suprema tienen hoy menos de 64 años.

Esta jurisprudencia volátil de la Corte Suprema impactaría negativamente en el ranking de la Argentina en índices internacionales asociados a inversiones de capital. Por ejemplo, el índice de riesgo país producido por Standard & Poors incluye la variable de calidad institucional.

Lamentablemente parece improbable que el doctor Lijo pueda tender puentes entre los dos bloques de jueces de la Corte Suprema, pues carece de credenciales en materia constitucional. Es oportuno recordar que el Código Penal, en el cual el doctor Lijo es experto, no es derecho federal sino derecho común en los términos de la Constitución nacional.

El panorama es inquietante, pero hay una salida. El Presidente se encuentra a tiempo de evitar esta tragedia. En efecto, aun en el caso de que el juez Lijo obtuviera el acuerdo del Senado, el Presidente puede válidamente negarse a designarlo. El nombramiento del doctor Lijo, sin el del doctor García-Mansilla, llevaría a que la Corte Suprema padezca el tipo de disfuncionalidad señalado arriba: jurisprudencia federal volátil.

El Presidente no debería designar al doctor Lijo (ni a ningún otro juez que previsiblemente lleve a empates sistémicos) sin designar también a otro juez (que tenga el papel de desempatar). El Presidente justificadamente debería negarse a nombrar al doctor Lijo, a menos que el Senado apruebe los dos candidatos nominados o proponga nuevos candidatos. El artículo 99 inciso 4 de la Constitución nacional ofrece una válvula de escape para resolver dicha tragedia. Tal artículo atribuye al presidente la facultad exclusiva de nombrar a los jueces de la Corte Suprema.

En suma, las instituciones federales argentinas están demostrando una creciente calidad. Se advierte un alentador control recíproco entre poderes que contribuye a proteger a los habitantes de la República y futuras generaciones. Es crucial defender nuestras florecientes instituciones, que son producto de más de un siglo de esfuerzo colectivo. Ahora el Gobierno tiene la oportunidad de ofrecer su mejor esfuerzo para que el Alto Tribunal tenga una voz clara.